Nowe Prawo zamówień publicznych znacząco modyfikuje regulacje związane z umową w sprawie zamówienia publicznego. Jedna z tychże modyfikacji dotyczy możliwości zmiany umowy, na etapie jej realizacji.

Po pierwsze…..przepis.

Art.455

1. Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 
   1. niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: 
      1. określają rodzaj i zakres zmian,
      1. określają warunki wprowadzenia zmian,
      1. nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy;
   1. gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę: 
      1. jeżeli taka możliwość została przewidziana w postanowieniach umownych, o których mowa w pkt 1, lub
      1. w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, lub
      1. w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców, w przypadku, o którym mowa w art. 465 ust. 1;
   1. jeżeli dotyczy realizacji, przez dotychczasowego wykonawcę, dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – usług lub robót budowlanych, których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym, o ile stały się one niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki: 
      1. zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności wyposażenia, usług lub instalacji zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
      1. zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
      1. wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa łączna wartość zmian nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków;
   1. jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

1. Dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.
2. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4, zamawiający: 
   1. nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy;
   1. po dokonaniu zmiany umowy, zamieszcza ogłoszenie o zmianie umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
3. Jeżeli umowa zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości cen, dopuszczalną wartość zmiany ceny, o której mowa w ust. 1 pkt 3 lit. c i pkt 4, lub dopuszczalną wartość zmiany umowy, o której mowa w ust. 2, ustala się w oparciu o zmienioną cenę.

Po drugie ……………..co nam piszą Zamawiający w umowach.

Zmiany umowy

1. Zamawiający, zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 Ustawy, dopuszcza zmianę umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia:
   1. Zmiana sposobu spełnienia świadczenia:
      1. zmianę osób wskazanych w załączniku nr 4; zmiana winna być odpowiednio umotywowana i uzyskać zgodę Zamawiającego; przedstawiona Zamawiającemu w zastępstwie osoba musi posiadać równoważne uprawnienia, doświadczenie i zapewniać równoważny poziom jakości,
      1. zmianę podwykonawcy wskazanego w ofercie na innego podwykonawcę, jak również powierzenie podwykonawcom innej części zamówienia niż wskazana w ofercie Wykonawcy, za uprzednią zgodą Zamawiającego. Wprowadzenie Podwykonawcy robót w przypadku, gdy oferta Wykonawcy nie zawierała wskazania części, którą na etapie realizacji zamówienia zamierza on powierzyć Podwykonawcy;
      1. w wyniku Siły Wyższej uniemożliwiającej wykonanie Przedmiotu Umowy zgodnie
         z zasadami określonymi w Umowie. W przypadku wystąpienia Siły Wyższej, Strona dotknięta jej działaniem zobowiązana jest powiadomić drugą Stronę o jej wystąpieniu. W zawiadomieniu należy podać również, o ile jest już wiadome, przewidywany termin jej trwania oraz propozycję modyfikacji zapisów Umowy. Umowa może ulec zmianie w zakresie sposobu spełnienia świadczenia, przy czym obowiązkiem Strony jest wskazanie innego sposobu realizacji Przedmiotu Umowy, który umożliwi realizację Umowy, pomimo wystąpienia Siły Wyższej;
      1. zmiany, których wprowadzenie wynika z kolizji z planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez inne podmioty inwestycjami powodującymi uniemożliwienie lub znaczne utrudnienie w prowadzeniu prac objętych umową – w takim przypadku zmiany w Umowie zostaną ograniczone do zmian koniecznych w zakresie niezbędnym do uniknięcia lub usunięcia tych kolizji. W tym wypadku Strony dopuszczają również zmianę terminu realizacji o czas, w którym wyżej opisane kolizje uniemożliwiają lub w znacznym stopniu utrudniają prowadzenie prac przez Wykonawcę;
      1. konieczności zrealizowania jakiejkolwiek części robót, objętych Przedmiotem umowy, przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych lub technologicznych niż wskazane w dokumentacji projektowej, a wynikających ze stwierdzonych wad tej dokumentacji. Zmiana sposobu realizacji Przedmiotu umowy będzie adekwatna do konieczności wprowadzenia odmiennych rozwiązań technicznych lub technologicznych.  W tej sytuacji Strony dopuszczają również zmianę wysokości wynagrodzenia, jak również terminu realizacji wynikającą z konieczności zastosowania odmiennych rozwiązań technicznych lub technologicznych, jak również z konieczności wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej,
      1. odbiegających w sposób istotny od przyjętych w dokumentacji projektowej lub w załączniku nr 1k warunków geologicznych, geotechnicznych lub hydrologicznych, rozpoznania terenu w zakresie znalezisk archeologicznych, występowania niewybuchów lub niewypałów. W tej sytuacji Strony dopuszczają również zmianę terminu realizacji Umowy, o czas związany z koniecznością dostosowania prac do nowych warunków,
      1. odbiegających w sposób istotny od przyjętych w dokumentacji projektowej warunków terenu budowy, w szczególności napotkania niezinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych sieci, instalacji lub innych obiektów budowlanych. W tej sytuacji Strony dopuszczają również zmianę terminu realizacji umowy, o czas związany z koniecznością dostosowania prac do nowych warunków,
      1. pojawienia się możliwości zrealizowania Umowy przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych / technologicznych lub innych metod budowy niż wskazane w dokumentacji projektowej w sytuacji, gdyby mogło to przynieść oszczędności Zamawiającemu lub gdyby zastosowanie przewidzianych w dokumentacji projektowej rozwiązań groziło niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem Przedmiotu Umowy, 
   1. zmianie terminu realizacji Przedmiotu umowy, gdy nastąpią:
      1. nadzwyczajne warunki atmosferyczne, których Wykonawca nie mógł uwzględnić na etapie składania oferty, ze względu na ich niestandardowy charakter, intensywność oraz długotrwałość występowania, uniemożliwiające realizację Przedmiotu umowy; Wykonawca zobowiązany będzie do udokumentowania takich sytuacji w formie pisemnej.  Za nadzwyczajne warunki atmosferyczne zostaną uznane między innymi sytuacje:

– niskie temperatury powietrza (tzn.<-15 ̊C w ciągu co najmniej 5 kolejnych dni roboczych, co mogłoby skutkować nienależytym wykonaniem robót lub przedłużeniem czasu ich wykonania;

– wysokie temperatury powietrza powyżej 35 ̊C, w ciągu co najmniej 5 kolejnych dni roboczych, co mogłoby skutkować nienależytym wykonaniem robót lub przedłużeniem czasu ich wykonania;

                Termin zostanie wydłużony, o czas trwania tych nadzwyczajnych warunków atmosferycznych.

• zmiany będące następstwem działania organów administracji publicznej,
  w szczególności: przekroczenie zakreślonych przez prawo terminów wydawania przez organy administracji decyzji, zezwoleń, zaniechanie dokonania stosownych czynności przez organy administracji publicznej, które nie są następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić wystąpienie wyżej wymienionych przesłanek. Termin zostanie wydłużony o czas przekroczenia przez organ terminów wyznaczonych przez prawo,
  • stwierdzone zostaną obiekty podziemne lub podziemne sieci uzbrojenia terenu inne niż wynikające z ewidencji geodezyjnej, bo będzie wymagała odpowiednich zmian w dokumentacji projektowej lub sposobie wykonania robót,
  • przyczyny, z powodu których będzie zagrożone dotrzymanie terminu zakończenia robót będące następstwem okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, w szczególności będą następstwem nieterminowego przekazania terenu budowy, konieczności zmian dokumentacji projektowej w zakresie, w jakim ww. okoliczności miały lub będą mogły mieć wpływ na dotrzymanie terminu zakończenia robót.
  • Zmiana wysokości wynagrodzenia:
    • w razie konieczności zrealizowania jakiejkolwiek części robót, objętej przedmiotem Umowy, przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych, materiałowych lub technologicznych, niż wskazane w dokumentacji projektowej, a w szczególności wynikających ze stwierdzonych wad tej dokumentacji lub zmiany stanu prawnego w oparciu, o który je przygotowano lub zmiany stanu prawnego w trakcie realizacji robót, gdyby zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem przedmiotu Umowy lub naruszeniem prawa,
    • wystąpienie warunków geologicznych, geotechnicznych lub hydrologicznych odbiegających w sposób istotny od przyjętych w dokumentacji projektowej, konieczność odwodnienia terenu w zakresie odbiegającym od wynikającego z przeprowadzonych badań geologicznych i opracowanej dokumentacji projektowej, powodująca konieczność zastosowania dodatkowego, specjalistycznego sprzętu do odwodnienia lub wykonania dodatkowych robót, rozpoznania terenu w zakresie znalezisk archeologicznych, występowania niewybuchów lub niewypałów, które mogą skutkować świetle dotychczasowych założeń niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem przedmiotu Umowy.
      • W przypadkach, o których mowa powyżej w ust. 1, Strona występująca o zmianę postanowień umowy zobowiązana jest do udokumentowania zaistnienia okoliczności, o których mowa powyżej. Wniosek o zmianę postanowień umowy musi być sporządzony pisemnie. Druga strona zobowiązana jest do udzielenia odpowiedzi w terminie 7 dni od otrzymania wniosku.
        • W przypadku wystąpienia, okoliczności związanych z wpływem COVID-19 na możliwość prawidłowej i terminowej realizacji Umowy, Strony niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub jest wysoce prawdopodobne, że wystąpi. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:

1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą w realizacji Umowy;

2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19 nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;

3) poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19;

• wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;

5) innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy;

6) okoliczności, o których mowa w pkt 1-5, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

• Każda ze stron umowy, może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy.
  • Strona umowy, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust.  3-4, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.
    • Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa powyżej, faktycznie istotnie wpływają na należyte wykonanie umowy, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, w szczególności przez:

1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części, z tym, że zmiana terminu (wydłużenie) nie może być dłuższe niż czas trwania przeszkody w realizacji umowy,

2) zmianę sposobu wykonywania przedmiotu umowy,

3) zmianę producenta, komponentu produktu lub materiałów, przy czym zastosowanie zamiennika musi zostać uzgodnione z Zamawiającym a zamiennik musi być pod względem swojej specyfikacji równoważny do pierwotnie zaoferowanego.

7. W przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, Zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 6.

8. W przypadku dokonania zmiany Umowy, o której mowa w ust. 7, jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy, zmienionej zgodnie z ust. 7.

9. Postanowienia ust. 8 stosuje się do umowy zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.

Cytowany zapis pochodzi z umowy dotyczącej budowy budynku biurowo-usługowego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, wraz z systemem sterowania budynkiem oraz niezbędnym do tego systemu sprzętem teleinformatycznym wraz z wyposażeniem multimedialnym i stałą zabudową meblową i zagospodarowaniem terenu.

 

Zmiana sposobu świadczenia.

W pierwszej kolejności zmiana, o której mowa dotyczy zmiany osób, które będą brały udział w wykonaniu zamówienia. Osoby te wskazane są w tabeli jak niżej

Lp.	Imię i nazwisko	Podstawa do dysponowania osobą	Informacja o uprawnieniach , numer uprawnień	Doświadczenie	Zakres wykonywanych przez te osoby czynności

Oczywiście warunkiem zmiany osób jest zadbanie przez Wykonawcę o spełnienie następujących przesłanek:

1. Zgody Zamawiającego
2. Odpowiednie uzasadnienie Wykonawcy
3. Zapewnienie tego aby osoba przedstawiona w zastępstwie posiadała równoważne uprawnienia, doświadczenie i zapewniać równoważny poziom jakości

Tego typu zapisy znamy z praktyki dotychczasowej i zmiana w tym zakresie nie jest znacząca.

Zmiany związane z siłą wyższą.

To kolejna przesłanka do zmiany umowy, bez względu na wartość. Zgodnie z umową możliwe jest dokonanie zmiany wtedy gdy siła wyższa uniemożliwia wykonania przedmiotu umowy. Opisana jest procedura zawiadomienia drugiej strony o zaistnieniu siły wyższej. Ale definicji siły wyższej w umowie nie znalazłam. Dla Wykonawcy to niezmiernie istotna definicja, bowiem jak widać z przytoczonego zapisu umowy pozwala na zmianę umowy, zgodnie z przepisem art. 455 ust.1pk.t PZP. Warto tu przypomnieć także, że siła wyższa to okoliczność zwalniająca z konieczności zapłaty kar umownych. A zatem czy takie kryterium zmiany umowy uznać należy za spełniające wymogi określone przez ustawodawcę. Moim zdaniem nie.

Taki brak definicji siły wyższej jako takiej w tej umowie wydaje się zastanawiający w kontekście chociażby innych jej postanowień dotyczących zdefiniowania tzw. nadzwyczajnych warunków atmosferycznych.

 Za nadzwyczajne warunki atmosferyczne zostaną uznane między innymi sytuacje:

– niskie temperatury powietrza (tzn.<-15 ̊C w ciągu co najmniej 5 kolejnych dni roboczych, co mogłoby skutkować nienależytym wykonaniem robót lub przedłużeniem czasu ich wykonania;

– wysokie temperatury powietrza powyżej 35 ̊C, w ciągu co najmniej 5 kolejnych dni roboczych, co mogłoby skutkować nienależytym wykonaniem robót lub przedłużeniem czasu ich wykonania;

Wydaje się, że to postanowienie nie jest jednoznaczne i jasne, bo brak tu doprecyzowania tego co  Strony mają rozumieć przez siłę wyższą.

Jeśli chodzi o definicję siły wyższej – nie ma definicji ustawowej. Zatem opieramy się na praktyce, orzecznictwie, doktrynie.

Siła wyższa (vis maior) nie jest definiowana w przepisach Kodeksu cywilnego, który ma tutaj zastosowanie. Jej definicja została ukształtowana w doktrynie i judykaturze, które preferują tzw. koncepcję obiektywną siły wyższej. Stosownie do założeń tej koncepcji za siłę wyższą jest uznawane wyłącznie zdarzenie charakteryzujące się trzema następującymi cechami: zewnętrznością, niemożliwością jego przewidzenia oraz niemożliwością zapobieżenia jego skutkom. Zdarzenie jest zewnętrzne wówczas, gdy następuje poza strukturą przedsiębiorstwa. Niemożliwość przewidzenia, że dane zdarzenie nastąpi, należy pojmować jako jego nadzwyczajność i nagłość. Niemożliwość zapobiegnięcia skutkom zdarzenia jest tłumaczona jako jego przemożność, a więc niezdolność do odparcia nadchodzącego niebezpieczeństwa[1]. W konsekwencji za przejawy siły wyższej uznaje się katastrofalne zjawiska wywołane działaniem sił natury, np. powodzie, huragany, trzęsienia ziemi, pożary lasów. Jako siłę wyższą traktuje się także akty władzy publicznej oraz zjawiska społeczne lub polityczne o skali katastrofalnej. I pandemię też.

Barbara Każarnowicz Radca prawny

---

[1] (orzeczenie SN z dnia 11 lipca 1930 r., III. 2 C 167/30, PS 1931, poz. 498; orzeczenie SN z dnia 20 października 1936 r., C II 2086/36, Zb.Orz. 1937, Nr 4, poz. 158, z omówieniem L. Bergman, Przegląd orzecznictwa, Rocznik Prawniczy Wileński 1938, s. 333; orzeczenie SN z dnia 24 stycznia 1949 r., Wa.C. 233/48, OSNC 1949, nr 2-3, poz. 64; orzeczenie SN z dnia 9 kwietnia 1952 r., C 962/51, OSNCK 1954, Nr 1, poz. 2; orzeczenie SN z dnia 7 lutego 1953 r., I C 60/53, OSNCK 1954, Nr 2, poz. 35; orzeczenie SN z dnia 30 kwietnia 1960 r., 3 CR 783/59, OSPiKA 1961, z. 3, poz. 79, z notką J.K.; wyrok SN z dnia 9 lipca 1962 r., I CR 54/62, OSNCP 1963, Nr 12, poz. 262; wyrok SN z dnia 26 sierpnia 1992 r., I PRN 36/92, OSNC 1993, nr 7-8, poz. 138; wyrok SN z dnia 11 lutego 1997 r., II CKN 78/96, LEX nr 55387; uchwała SN z dnia 24 listopada 2000 r., III CZP 37/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 56; wyrok SN z dnia 16 stycznia 2002 r., IV CKN 629/00, IC 2002, nr 5, s. 44; wyrok SN z dnia 4 września 2003 r., IV CKN 420/01, IC 2004, nr 6, s. 38).