W nowej ustawie PZP nie obyło się bez zmian w zakresie definicji.

Dotychczasowa definicja wykonawcy w brzmieniu:

„osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”

została zastąpiona definicją w brzmieniu:

osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Uznaje się, że wykonawcą nazywa się taki podmiot, który skutecznie uzewnętrznił wolę uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Warto tu przypomnieć, że posiadanie  statusu wykonawcy może podlegać zmianom w toku postępowania o udzielenie zamówienia – status ten można utracić.   W ramach toczącego się postępowania początkowo wykonawcami są wszystkie podmioty ewentualnie zainteresowane realizacją zamówienia. Potem status ten posiadają jedynie te, które złożyły oferty czy też wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawca, który wnioskował o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia, traci status wykonawcy w momencie, gdy nie złoży oferty w wyznaczonym terminie. Na etapie realizacji zamówienia, wykonawcą pozostaje tylko ten podmiot, który zawarł umowę z zamawiającym i ją realizuje. Od tego, czy dany podmiot jest „wykonawcą” w rozumieniu ustawy PZP , uzależniony jest zakres jego uprawnień, na poszczególnych etapach  postępowania.  Jest to istotne w kontekście postępowania odwoławczego gdzie podmiot, który składa wniosek o wyjaśnienie SWZ jest legitymowany do wniesienia odwołania obejmującego jej postanowienia, ale nie złożywszy oferty nie będzie już uprawniony do kwestionowania czynności zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert. 

Kwestia statusu wykonawcy była przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej, warto tu wskazać między innymi na orzeczenie KIO  o sygn.akt: KIO 1850/10 z dnia 10 września 2010 r., w którym to stwierdza między innymi:

W przedmiotowym postępowaniu, niezależnie od zasadności zarzutów wskazanych w odwołaniu, Odwołujący nie wykazał istnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia, ponieważ nie składając oferty w niniejszym postępowaniu nie wyraził woli dalszego uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu i w konsekwencji uzyskania zamówienia. Tym samym Odwołujący utracił status wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Z powyższej definicji wynika, iż dla oceny posiadania statusu wykonawcy w danym postępowaniu po terminie składania ofert, konieczne jest złożenie oferty. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 25.08.2010 r. o godzinie 13.00, zaś postępowanie odwoławcze zostało wszczęte (poprzez wniesienie odwołania) w dniu 26.08.2010 r. Odwołujący na rozprawie przyznał, iż nie złożył w przedmiotowym postępowaniu oferty ze względu na zaniechanie przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania dotyczące treści SIWZ.Tym samym to wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia składając ofertę w danym postępowaniu podejmuje decyzję o dalszym swoim udziale w postępowaniu. To wykonawca, jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z należytą starannością poprzez podejmowanie działań zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże w niniejszym postępowaniu Odwołujący nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu. W konsekwencji Odwołujący swoim zachowaniem spowodował, iż w świetle tak przedstawionego stanu faktycznego nie można mówić, iż Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu danego zamówienia publicznego.

W związku z powyższym należy również stwierdzić, iż Odwołujący w konsekwencji braku zaistnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia nie wykazał również tym samym istnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Odwołujący bowiem miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, lecz wobec faktu nie złożenia oferty nie ma możliwości wykazania przesłanki szkody będącej skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy albowiem ewentualna szkoda, którą mógłby ponieść Odwołujący byłaby skutkiem zaniedbania po stronie tegoż Odwołującego.

Regulacja art. 2 pkt 11 ustawy Pzp za wykonawcę traktuje m.in. podmiot, który złożył w postępowaniu ofertę. Zatem gdy podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego chce zachować przymiot wykonawcy winien w danym postępowaniu złożyć ofertę. Pozwala to zachować status uczestnika postępowania, bowiem w innym przypadku na skutek upływu terminu składania ofert i zaniechania złożenia oferty doszło do sytuacji, iż Odwołujący utracił ten status.

Na gruncie nowej ustawy PZP pojawiły się zapytania do Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących między innymi pojęcia Wykonawcy, jego uprawnień i cech. Poniżej przytaczamy część z nich.

Czy zamawiający może wymagać aby o udzielenie zamówienia mógł się ubiegać wyłącznie wykonawca prowadzący działalność gospodarczą? (2020-11-19)

Wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 nowej ustawy Pzp jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Mając na względzie wyżej przytoczoną definicję wykonawcy za niedopuszczalne należy uznać ograniczenie możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą.

Jakie czynności lub zaniechania zamawiającego mogą stanowić przedmiot odwołania wykonawcy w zamówieniach o wartości niższej niż progi unijne? (2020-10-29)

Zgodnie z art. 513 nowej ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Nowa ustawa Pzp przewiduje więc możliwość wniesienia odwołania na każdą czynność zamawiającego, niezgodną z przepisami ustawy, jak również na zaniechanie czynności, do których ten zamawiający był zobligowany. Powyższe ma zastosowanie zarówno do postępowań o udzielenie zamówienia o wartości powyżej tzw. progów unijnych jak również do postępowań krajowych. Nowa ustawa Pzp odchodzi od dotychczasowego rozróżnienia co do zakresu możliwych do zaskarżenia czynności lub zaniechań zamawiającego w zależności od wartości zamówienia.

Czy spełnienie przesłanek w wyniku celowo dokonanej reorganizacji działalności zamawiającego lub wykonawcy uprawnia do udzielenia zamówienia in-house? (2020-11-19)

Zgodnie z treścią art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Tym samym przepis ten pozwala na odstąpienie od generalnej zasady regulującej sposób obliczania procentu działalności osoby prawnej lub zamawiającego jako przesłanki udzielenia zamówienia in-house wyrażonej w art. 214 ust. 5 ustawy Pzp, dopuszczając, jeśli ziściły się określone w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp warunki, możliwość ustalenia tego procentu za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Swoiste zastrzeżenie wprowadza jednakże w tym zakresie art. 214 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym wymaganie procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, nie jest spełnione, jeżeli reorganizacja działalności, o której mowa w ust. 6, została przeprowadzona dla pozoru. Pojęcie przeprowadzenia reorganizacji działalności dla pozoru nie zostało przez ustawodawcę zdefiniowane, należy zatem uznać, że działanie mające na celu dokonanie reorganizacji dla wykazania spełnienia przesłanki dotyczącej określonego procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c ustawy Pzp jest dopuszczalne. Nie można bowiem uznać iż każda reorganizacja dokonywana z myślą o możliwym udzielaniu zamówień in-house jest dokonana dla pozoru w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy Pzp. Wobec powyższego, spełnienie przesłanek w wyniku celowo dokonanej trwałej reorganizacji działalności zamawiającego lub wykonawcy uprawnia do udzielenia zamówienia in-house w trybie z wolnej ręki.

Nowa definicja nowe skutki.  

Skoro wykonawca to nie tylko ten, który zawarł umowę o udzielenie zamówienia publicznego, ale także podmiot, który oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług, to oznacza, że interes prawny w złożeniu ma większe grono podmiotów w zawarciu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, a to znaczy, że większe grono podmiotów ma możliwość złożenia środków prawnych.

Jak pisze ustawodawca w uzasadnieniu przez wykonawcę  rozumieć będziemy także uczestnika wstępnych konsultacji rynkowych, przedsiębiorcę niezaproszonego do negocjacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, czy byłego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia kwestionującego dopuszczalność zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z innym wykonawcą.

Kolejna konsekwencja  – wykluczenie wykonawcy. Przy tej konstrukcji zawarcie porozumienia z producentem lub dystrybutorem oferowanego produktu, może skutkować wykluczeniem wykonawcy jeśli doprowadzi do zakłócenia konkurencyjności.

Autor

Barbara Każarnowicz